La Instrucción de 1 de mayo de 2025, dictada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), ha reabierto un debate que parecía parcialmente resuelto: la inscripción en España de menores nacidos mediante gestación subrogada en el extranjero. Presentada como un endurecimiento normativo, la realidad jurídica es bien distinta: se trata de un acto administrativo interno, sin rango de ley, que limita derechos clave, entra en conflicto con la doctrina del Tribunal Supremo y expone al Estado español a posibles responsabilidades nacionales e internacionales.
Naturaleza jurídica de la instrucción y su rango normativo
Para entender sus efectos reales, es clave recordar que una instrucción administrativa no es una norma con rango de ley ni de reglamento. Legalidad sobre gestación subrogada: según el artículo 6 de la Ley 40/2015, se trata de una disposición interna dirigida a los órganos dependientes de la Administración para coordinar criterios y actuaciones, pero carece de fuerza vinculante sobre terceros y, en ningún caso, puede recortar derechos ni derogar normas de rango superior, conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española.
Impedir la inscripción consular de forma general para menores nacidos por subrogación restringe la nacionalidad por filiación (ius sanguinis), reconocida en el artículo 17 del Código Civil y amparada por la Constitución. Además, se enfrenta a la interpretación consolidada del Tribunal Supremo, especialmente la STS 277/2022, que ordena registrar al progenitor biológico para proteger el interés superior del menor, principio esencial recogido en tratados internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).
Qué cambia realmente: efectos prácticos de la instrucción
Aunque la instrucción se anuncia como un cambio profundo, en la práctica modifica poco la operativa previa. Antes del 1 de mayo de 2025, en países como Estados Unidos o Canadá, las familias españolas podían inscribir al menor directamente en el consulado presentando el certificado de nacimiento emitido por la autoridad local, que reconocía a los padres intencionales.
Con la nueva instrucción, esa vía desaparece, obligando a probar vínculo genético mediante análisis de ADN o a esperar procedimientos de adopción en España, que pueden prolongarse durante meses. Para otros países tradicionales del turismo reproductivo, como Ucrania, Georgia o Kazajistán, esta restricción ya se aplicaba desde 2019, por lo que, en esencia, se confirma una vía restrictiva que ya existía.
Derechos en juego: impacto para padres y menores
Desde la perspectiva de derechos humanos y constitucional, la instrucción afecta de forma directa a dos grupos especialmente expuestos: los padres intencionales y los menores nacidos por gestación subrogada.
Padres:
- Ven limitado su derecho a la vida familiar (artículo 18 CE y artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos – CEDH).
- Encuentran trabas a su derecho a la libre circulación y residencia en la UE (artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la UE – TFUE).
- Se produce un trato desigual respecto a otras formas de filiación reconocidas en el extranjero, en contra del principio de igualdad y no discriminación (artículo 14 CE).
Niños:
- Su derecho a la identidad y a una nacionalidad se retrasa o se complica (artículos 7 y 8 de la CDN).
- Existe un riesgo real de permanecer sin nacionalidad definida durante meses, lo que contraviene compromisos internacionales asumidos por España.
- Se ve comprometido su derecho a la vida familiar y a ser tratados sin distinciones por su origen o forma de nacimiento.
Riesgos legales y consecuencias para el Estado español
Dado que esta instrucción carece de rango normativo suficiente y recorta derechos garantizados, podría declararse nula de pleno derecho (artículos 26 y 47 de la Ley 39/2015). Su aplicación abre la puerta a una serie de conflictos legales, entre ellos:
- Recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, al considerar que limita garantías constitucionales básicas.
- Demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), siguiendo la línea de casos como Mennesson y Labassee contra Francia, donde se condenó al Estado francés por negar la filiación biológica de menores nacidos mediante subrogación.
- Procedimientos de infracción ante la Comisión Europea, por entorpecer la libre circulación de ciudadanos de la Unión.
- Reclamaciones por responsabilidad patrimonial, ante perjuicios derivados de la imposibilidad de tramitar visados, pasaportes o el acceso a derechos sociales y sanitarios para el menor.
Alternativas y medidas para una solución estable
Desde una perspectiva de seguridad jurídica y respeto a compromisos internacionales, la solución pasa por regular de forma clara una realidad que ya existe. Algunas propuestas prácticas serían:
- Dejar sin efecto la instrucción para evitar más conflictos y situaciones de vulnerabilidad.
- Aprobar un protocolo temporal de inscripción que permita registrar sin dilaciones al progenitor biológico, asegurando al menor su documentación y acceso a derechos básicos.
- Redactar y tramitar una ley integral de gestación subrogada, que defina con precisión los derechos y obligaciones de todas las partes involucradas.
- Desarrollar programas de formación para funcionarios consulares y personal judicial, para aplicar de forma correcta la doctrina nacional y europea y evitar interpretaciones restrictivas perjudiciales para las familias.
Conclusión: un gesto sin eficacia real y con alto coste social y jurídico
En resumen, la Instrucción de 1 de mayo de 2025 actúa más como una declaración política que como un cambio real, pues su aplicación genera trámites largos, incertidumbre y conflictos legales que afectan sobre todo a menores.
Colocar en primer lugar el interés del niño y asegurar su derecho a una identidad y a una nacionalidad debería ser la prioridad de cualquier decisión administrativa o legislativa. Solo mediante una regulación clara, coherente con la Constitución y con los tratados internacionales que España ha suscrito, se podrá dar una respuesta justa y estable a las familias que recurren a la gestación subrogada en el extranjero.
